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广东省注册会计师协会、刘某某二审行政判决书 

广州铁路运输中级法院行政判决书

（2019）粤71行终103号

上诉人（原审被告）：广东省注册会计师协会，住所地广州市东风中路481号粤财大厦17-18楼。

法定代表人：袁某。

委托代理人：黄某，该协会工作人员。

委托代理人：高某某，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘某某，女，1990年11月23日出生，汉族，住广州市天河区。

上诉人广东省注册会计师协会（以下简称广东省注协）因与被上诉人刘某某注册会计师考试违规行为处理决定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初2140号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告刘某某报名参加2017年注册会计师全国统一考试。2017年9月18日，财政部注册会计师考试委员会办公室向原告刘某某颁发《2017年注册会计师全国统一考试专业阶段考试准考证》（以下简称《准考证》），准考证号为172801116007。《准考证》中载明《财务成本管理》科目的考试时间为2017年10月14日下午13:00-15:30。

2017年10月14日下午，原告刘某某携带一个内装有准考证、身份证、签字笔、纸巾等物品的透明文具袋进入考场，参加《财务成本管理》考试。在考试中，原告把《财务成本管理》考试的相关内容抄写在白色纸巾上。14时20分，巡考人员发现原告上述行为后，当场让原告停止作答而到考务组等待处理。在《注册会计师全国统一考试应考人员违规情况报告单》中，“违规行为描述”一栏记载：“14：20巡察发现20号考生（刘某某：172801116007）把试题答案抄在纸巾上，试图带出考场，已让该考生停止做答。”原告刘某某当日在此栏签名。“当场处理情况”一栏记载：“已让该考生停止做答，请该考生到考务组等待处理。”彭斯格、蔡海朝、李世民等3名监考人员当日在此栏签名。“考站意见栏”记载：“通过翻看监控记录，该考生所带纸巾疑似有字迹，建议巡考进行核查确认”考站负责人马伟鹏、巡考负责人叶蔼波当日在此栏签名。“省级注协处理意见”一栏记载：“根据《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第九条第（三）项的规定，建议给予该考生取消本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度注册会计师考试的处理。”且有省级注协负责人袁庆于2017年11月2日在此栏签名。

中国注册会计师协会（以下简称中注协）作出的《关于广东省考生刘某某抄录财务成本管理试题的鉴定结论》，经鉴定原告在纸巾上记录了考点（或知识点），自己作答的答案等内容，基本结论为：“该考生以记录考点（或知识点）而非正常考试为目的，且范围覆盖试卷全范围，既包括主观题，也包括客观题，占比为100/100=100%。”

2017年11月2日，广东省注协作出粤注协〔2017〕160号《广东省关于刘某某等5名违规考生处理意见的请示》，上报中注协。该请示涉及刘某某的内容为：“一、违规情况（一）考生刘某某，身份证号5，准考证号：172801116007，在《财务成本管理》科目考试中，把试题和答案抄在纸巾上，并试图带出考场。监考人员按规定终止其考试并将其请出考场。……。二、我会拟给予的处理意见（二）根据《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第九条第（三）项的规定。建议给予刘某某取消本年度本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度的注册会计师考试的处理。现上报，请批复。”

2017年12月5日，中注协作出会协〔2017〕62号《中国注册会计师协会关于对广东省2017年注册会计师全国统一考试相关考生违规行为处理意见的批复》，该批复涉及刘某某的内容为:“经审核，刘婉玲的违规行为事实清楚，证据确凿，根据《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》，同意你会的处理意见。即：考生刘婉玲（准考证号：172801116007，身份证号：），在财务成本管理考试中，将答案抄写在纸巾上试图带出考场，违反〈办法〉第九条第三款‘考试开始后被查出携带电子作弊设备、通迅工具以及使用规定以外物品’的规定，拟给予其取消本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度注册会计师考试的处理。”此批复将原告刘某某的姓名打印成“刘婉玲”，但“考生刘婉玲”后记载的准考证号和公民身份证号码均与原告刘某某的准考证号和公民身份证号码相同。

2017年12月14日，广东省注协作出粤注协〔2017〕230号《注册会计师全国统一考试违规行为处理告知书》，告知原告刘某某：“经查，你在2017年注册会计师全国统一考试《财务成本管理考试》科目中有如下违规行为：把试题答案抄在纸巾上，并试图带出考场。上述违规行为已经本会调查属实。依据《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第九条第（三）项的规定，本会拟对你做出如下处理决定：取消本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度注册会计师考试。”并告知原告刘某某若有异议，有权自收到该告知书之日起3日进行陈述和申辩，有权自收到该告知书之日起3日内要求举行听证。

2017年12月18日，原告向被告提出举行听证的申请。被告广东省注协于2017年12月29日组织听证会并制作了《考生刘某某听证笔录》，原告刘某某及其委托代理人邹强、钟世文参加了听证会。

2018年3月7日，被告广东省注协对原告作出粤注协〔2017〕40号《注册会计师全国统一考试违规行为处理决定书》。认定原告刘某某在2017年度注册会计师全国考试《财务成本管理》科目中有把试题抄写在纸巾上（使用规定以外物品）的违规行为。依据《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第九条第（三）项的规定，对原告作出取消本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度注册会计师考试的处理决定。原告对该处理决定不服，诉至原审法院。

原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”《中华人民共和国注册会计师法》第七条规定：“国家实行注册会计师全国统一考试制度。注册会计师全国统一考试办法，由国务院财政部门制定，由中国注册会计师协会组织实施。”财政部《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第六条规定：“中国注册会计师协会（以下简称中注协）和省、自治区、直辖市注册会计师协会（以下简称省级注协），依据本办法对应考人员、考试工作人员及其他相关人员的违规行为进行处理。监考人员依据本办法对应考人员的违规行为进行当场处理，应当及时向中注协和省级注协报告。”因此，被告广东省注协作为法律、法规、规章授权的组织，依法具有对参加注册会计师全国统一考试应考人员的违规行为进行处理的职权。

原、被告双方对刘某某“把试题答案抄写在纸巾上”这一事实均无异议。本案争议焦点在于被告对原告“把试题答案抄在纸巾上”这一行为的定性是否正确、处理决定是否适当、处理程序是否合法。

一、原告刘某某“把试题答案抄在纸巾上”的行为是否属于违规行为的问题。

《注册会计师全国统一考试应考人员考场守则》第四条规定：“进入考场时，应考人员可以携带蓝色或黑色钢笔、圆珠笔、铅笔、直尺、不具有文字储存及显示、录放功能的计算器等，不得携带手机等通讯设备和电子设备、书籍、纸张、饮品以及其他与考试无关的物品进入考场座位。……。”本案中，真如原告刘某某起诉状中所声称的“由于原告当时身体不适感冒流涕，所以文具袋里有一包日常生活用品纸巾”，其携带纸巾进入考场座位的目的只是为擦拭鼻涕，亦属合理行为，为常人所能理解。但关键在于：当原告刘某某在考试中实施了“把试题答案抄在纸巾上”行为，则改变了其携带纸巾进入考场的合理目的，使原本只用于擦拭的纸巾变成具有书写、记录功能的纸张，而纸张是上述规定不得携带的物品之一。因此，被告广东省注协将原告“把试题答案抄在纸巾上”的行为定性为违规行为，符合上述规定。

二、被告依照《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第九条第（三）项的规定对原告违规行为进行处理是否适当的问题。

《注册会计师全国统一考试办法》第十四条规定：“参加注册会计师全国统一考试的人员及组织考试相关人员，必须遵守注册会计师全国统一考试的相关规则、守则等，违者按照《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》予以处理。”《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第九条规定：“考试实施期间，应考人员有下列行为之一的，监考人员按照本办法第二十二条规定的程序终止其本场考试，并责令退出考场；由省级注协给予其取消本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度注册会计师考试的处理：（一）抄袭或者协助他人抄袭答案或者其他与考试内容有关资料的；（二）以口头或者打手势等方式传递考试信息的；（三）考试开始后被查出携带电子作弊设备、通讯工具以及使用规定以外物品的；（四）交换答题卡、答题卷或者试题卷的；（五）故意损毁答题卡、答题卷或者试题卷，或者将答题卡、答题卷或者试题卷以及草稿纸带出考场的；（六）在允许考生离开考场的时间前强行退出考场的；（七）故意妨碍监考人员履行职责的。”从《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第九条的规定可看出，（一）至（四）项属考试作弊之情形；（五）至（七）项属严重扰乱考试秩序之情形。由此可知，只有应考人员实施了上述七种考试作弊或严重扰乱考试秩序行为的，才应承担“取消本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度注册会计师考试”的严重后果。具体到《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第九条第（三）项，本项所规定的“使用规定以外物品的”是与“携带电子作弊设备、通讯工具”并列的，因此，不能将此项所规定的“规定以外物品”脱离前文“携带电子作弊设备、通讯工具”，理解为“规定以外的所有物品”，而应与理解为“用于考试作弊的物品”。也唯有如此理解，才能体现出《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第八条、第九条、第十条所规定的对应考人员不同程度违规行为施以不同程度处理结果的合理性。基于上述理解，如果无法证实应考人员“使用规定以外物品的”是为了考试作弊，则不能将应考人员实施的所有“使用规定以外物品”的行为都一律依据第九条第（三）项的规定进行处理。本案中，原告刘某某在注册会计师全国统一考试中实施了“把试题答案抄在纸巾上”的违规行为，然而，被告在没有证据证实原告实施“把试题答案抄在纸巾上”行为是为了考试作弊的情况下，依照《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第九条第（三）项的规定对原告进行处理，显然属适用法律、法规错误。

另外，虽然在《注册会计师全国统一考试应考人员违规情况报告单》中的“违规行为描述”栏记载了原告“把试题答案抄在纸巾上，试图带出考场。”但是，原告违规行为被发现时，距考试结束尚有1小时10分钟，且没有证据证明原告被发现前有离开考场的行为或意图。因此，“试图带出考场”只是考务人员的主观推断，并无证据证实。同时，被告在其作出的粤注协〔2017〕40号《注册会计师全国统一考试违规行为处理决定书》中也只认定刘某某“把试题和答案抄在纸巾上”的客观行为，并未认定其有“试图带出考场”的行为。由此可见，被告仅在认定原告刘某某实施了“把试题和答案抄在纸巾上”这一行为，没有证据证明原告有考试作弊或扰乱考试秩序行为的情况下，就对原告作出“取消本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度注册会计师考试”的处理决定，明显畸重，不符合行政行为应遵循的比例原则，属明显不当。

三、被告对原告违规行为处理是否违反法定程序的问题。

《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第二十五条第二款规定：“省级注协在对应考人员给予不得参加以后连续5个年度注册会计师考试或者终身不得参加注册会计师考试的处理之前，应当报经中注协核准。”第二十七条第二款规定：“作出不得参加以后连续5个年度注册会计师考试或者终身不得参加注册会计师考试决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，应当组织听证。”由上述规定可知，在对应考人员给予不得参加以后连续5个年度注册会计师考试或者终身不得参加注册会计师考试的处理之前，作出处理的省级注协应完成告知听证、组织听证、处理意见报经核准等程序。且按照行政程序的正当性、合理性原则要求，应是告知听证、组织听证程序在前，报经核准程序在后。也就是说，省级注协应先完成告知听证、组织听证的程序，听取应考人员陈述申辩之后，再进行拟定处理意见、报经中注协核准的程序。本案中，被告广东省注协于2017年11月2日向中注协提交请示，请中注协批复其拟给予原告的处理意见。2017年12月5日中注协批复同意被告的处理意见。2017年12月14日被告作出处理告知书，告知原告享有的陈述、申辩及要求举行听证的权利，于2017年12月29日举行听证会。而之后被告再无就原告违规行为的处理意见上报中注协核准。由上述事实可看出，被告在处理本案中，是先完成报批核准程序，再进行告知听证、组织听证程序。也就是说在中注协已核准其处理意见后，再进行听证程序。这一程序倒置行为，导致听证程序虚化、形式化。

另外，被告在向中注协的请示中认定原告的违规事实是“把试题和答案抄在纸巾上，并试图带出考场。”而在粤注协〔2017〕40号《注册会计师全国统一考试违规行为处理决定书》中认定原告的违规事实却是“把试题答案抄写在纸巾上（使用规定以外物品）”，从而导致粤注协〔2017〕40号《注册会计师全国统一考试违规行为处理决定书》中所认定的违规事实与其上报中注协的报请核准请示中所认定的违规事实并不完全一致。也就是说，粤注协〔2017〕40号《注册会计师全国统一考试违规行为处理决定书》中所认定的“使用规定以外的物品”这一违规事实，被告并未上报中注协并经中注协核准。由此应当认定被告对原告作出“不得参加以后连续5个年度注册会计师考试”的处理之前，并未就其粤注协〔2017〕40号《注册会计师全国统一考试违规行为处理决定书》中所认定的全部事实，依照《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第二十五条第二款的规定，上报中注协核准，属程序违法。

至于原告在庭审中提出中注协作出的会协〔2017〕62号《中国注册会计师协会关于对广东省2017年注册会计师全国统一考试相关考生违规行为处理意见的批复》中，将原告刘某某的姓名打错，被告无权处理的主张。现已查明，此批复上的“考生刘婉玲”后的准考证号和公民身份号码均与原告刘某某的准考证号和公民身份号码一致，批复中的“刘婉玲”应是本案原告刘某某，此错误属文书笔误。因此，原告提出被告无权处理的主张，原审法院不予采纳。

综上所述，被告广东省注协在处理原告刘某某注册会计师全国统一考试违规行为中，适用法律法规错误，违反法定程序，作出的处理决定明显不当，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项、第（六）项的规定，判决撤销被告广东省注册会计师协会于2018年3月7日对原告刘某某作出的粤注协〔2017〕40号《注册会计师全国统一考试违规行为处理决定书》。

上诉人广东省注协不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第九条第（三）项系对考试开始后考生的携带、使用行为进行处理，无需以考生具有作弊的主观意图或作弊行为为前提，被上诉人在考试期间将纸巾作为书写和记录的纸张使用，明显属于规定以外与考试无关的物品，被上诉人的考试违规行为事实清楚，上诉人适用该规定对被上诉人进行处理正确。二、上诉人作出被诉处理决定程序正确。现有规定没有对听证程序和中注协核准程序的先后顺序作出明确规定，原审判决提出的流程要求没有强制性规定。上诉人在作出被诉处理决定前已依法履行了听证、报告核准等完整的法定程序，已依法保障了被上诉人陈述、申辩和听证权利，程序合法。综上，上诉人对被上诉人违规行为作出的被诉处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实和适用法律错误，上诉人请求法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人刘某某在二审期间未提交书面答辩意见。

经审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应的证据予以证明，本院予以确认。

本院认为，注册会计师全国统一考试是国家设立的专业技术人员准入类职业资格考试，通过该考试的人员，由中华人民共和国财政部统一颁发注册会计师证书并可以从事相关工作。注册会计师协会依法组织考试，处理考试违规行为。广东省注协在辖区内按要求组织实施注册会计师全国统一考试过程中，既要严肃考场纪律，查处考试违规行为，又要正确理解适用相关法律、法规，确实保障考生权利。

根据本案查明的事实及各方当事人诉辩意见，本案争议焦点是上诉人对被上诉人在纸巾上记录试题要点和答案行为的定性是否准确、作出处理的程序是否违法。

《注册会计师全国统一考试应考人员考场守则》详细规定相关考场纪律，对应考人员所应遵守的考场规则，进行详细规定和列举，应考人员必须予以遵守，确保良好考场秩序。该考场守则第四条第一款规定，进入考场时，应考人员不得携带手机等通讯设备和电子设备、书籍、纸张、饮品以及其他与考试无关的物品进入考场座位。该考场守则第十六条规定，应考人员对试题内容负有保密义务，不得将试题内容抄录或复制后带出考场，不得传播、扩散试题内容。《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》对应考人员违反考试纪律处理作出明确规定，第二章“应考人员违规行为的处理措施”第八条至第十条分别对应考人员所实施的违规行为情形及应给予相应的处理措施作出了具体规定。该办法第八条规定，考试实施期间，应考人员具有携带规定以处的物品进行考场未按照规定放在指定位置、使用规定以外的笔和纸答题的等列八种情形的，由监考人员给予口头警告，并责令改正。经警告仍不改正的，监考人员按照规定要求终止其本场考试，并责令退出考场，由省级注协给予取消本场考试成绩的处理。该办法第九条规定，考试实施期间，应考人员有抄袭或者协助他人抄袭答案或者其他与考试内容有关资料、以口头或者打手势等方式传递考试信息、考试开始后被查出携带电子作弊设备或通讯工具以及使用规定以外物品、交换答题卡或答题卷、故意损毁答题卡或答题卷，或者将答题卡、答题卷或者试题卷以及草稿纸带出考场等七项行为的，监考人员按照规定要求终止其本场考试，并责令退出考场，由省级注协给予其取消本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度注册会计师考试的处理。该办法第十条规定，应考人员有由他人在考场外协助答题的、由他人冒名代替或者代替他人参加考试的、有其他严重扰乱考试秩序等五种行为的，监考人员按照定的要求终止其本场考试，并责令退出考场，由省级注协给予其取消本场考试成绩和终身不得参加注册会计师考试的处理。从上述规定的违规情形及处分措施看，上述规定按违规情形的严重程度进行了区分，可以得出分为一般、严重、特别严重违规情形，并对应不同的处分措施。据此，对具体违规情形的认定是否属于相关条文规定如存在争议，应考虑该违规行为是否与同一条规定下的违规情形性质基本等同，才能确保既查处了违规行为，又保障了考生的合法权益。

本案中，上诉人认定被上诉人在纸巾上记录试题要点和答案行为属于上述处理办法中第九条第（三）项的情形。该条第（三）项规定：“考试实施期间，应考人员有下列行为之一的，监考人员按照本办法第二十二条规定的程序终止其本场考试，并责令退出考场；由省级注协给予其取消本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度注册会计师考试的处理：……（三）考试开始后被查出携带电子作弊设备、通讯工具以及使用规定以外物品的；……”从该条规定的违规情形看，违规行为属于严重违反考场守则的行为，前四项情形基本上是属于考试作弊范畴。故对第（三）项“使用规定以外物品的”情形的认定，应与“携带电子作弊设备、通讯工具”情形的性质基本等同。原审判决认为“不能将所有使用规定以外的物品的行为都认定为该项情形”，符合该办法制定该条的目的，本院二审予以支持。但是本院不认同必须查实应考人员有作弊的目的才能作出认定。根据本案查明的事实，被上诉人报名参加注册会计师全国统一考试，在2017年10月14日进入考场时，应已清楚了解必须遵守的考场守则有关事项。被上诉人借以满足生理需要为由，经过监考老师同意将纸巾携带进入考场，其在考试过程中将试卷的主观题、客观题的考点和自己的答案写在随身携带的纸巾上，该纸巾实际上是作为纸张书写使用，记录的内容已超出考试正常需要。在考试过程中，由于监考老师的及时介入，中止被上诉人的作答，没收纸巾，现没有证据证明被上诉人实施将写有考点的纸巾携带出考场的行为。综上，被上诉人的行为已违反考场守则，应予以处理，但其违规情形并不能认定属于上述处理办法中第九条第（三）项的情形，上诉人将其违规情形认定为属于第九条第（三）项的情形，并对其作出不得参加以后5个年度注册会计师考试的处理决定，违反过责相当的原则，属于适用法律、法规错误。原审判决撤销被诉处理决定，并无不当。

关于上诉人对被上诉人的处理程序是否违法的问题。《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第二十五条第二款规定，省级注协对应考人员给予5年禁考处理之前，应当报经中注协注核准。第二十七条规定，在作出5年禁考决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，应当组织听证。该两条规定了省级注协对应考人员违规行为作出5年禁考处理的程序性要求。本案中上诉人在对被上诉人作出5年禁考处理之前，将被上诉人违规事实和拟给予处理措施报经中注协批复同意，在对被上诉人作出被诉处理决定时，依被上诉人申请召开听证会，听取其陈述和申辩后，迳直作出被诉处理决定，与之前中注协已同意批复内容相比较，对被上诉人违规行为事实的认定进行了改变，但给予处理措施相同，上诉人在作出被诉行政处理决定前，经过报经中注协核准和告知、举行听证的程序。原审判决认为上诉人作出5年禁考处理决定时正确程序顺序应为“听取应考人员陈述申辩后，拟定处理意见，报经中注协核准，作出处理决定。”该步骤衔接要求符合现代行政应在调查、听取意见基础上再作出处理决定的一般要求，具有一定合理性。但确认行政行为程序违法，应是行政机关违反程序正当原则或强制性规定。鉴于《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》有关对作出5年禁考所应遵循处理程序规定中，并未对报经中注协核准和举行听证程序两者先后流程作出明确要求，亦未明确在处理结果没有改变的情况下，上诉人改变部分事实认定是否仍需向中注协报核，故上诉人作出被诉行政处理决定，虽然程序上确有不妥之处，但尚不宜认定属于程序违法。原审判决认定上诉人作出被诉行政处理决定属于程序违法，定性不准确，但该认定不影响本案处理结果，本院仅予指明。上诉人关于原审判决认定被诉处理决定程序违法存在定性不当的理由成立，本院予以采信。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人广东省注册会计师协会的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人广东省注册会计师协会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨立志

审 判 员　杨　芳

审 判 员　石晓利

二〇一九年二月十八日

法官助理　张天晟

书 记 员　陈土飞